特許出願の分割・変更等に関して。
　ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、査定又は審決が確定しておらず、いかなる補正、訂正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わないものとする。また、実用新案登録出願についても同様とする。

　甲は、自己の実用新案登録Yの請求項1に係る登録実用新案について、当該実用新案登録Yに係る実用新案登録出願の日から1年後に、実用新案技術評価の請求をした。乙は、その1年後に、当該実用新案登録Yの請求項2に係る登録実用新案について、実用新案技術評価の請求をした。甲は、特許庁長官より、実用新案技術評価の請求があった旨の通知を受け取った。この場合、甲は、当該通知から30日を経過する前に、特許請求の範囲に請求項2に係る登録実用新案と同じ内容の発明のみを記載すれば、当該実用新案登録Yに基づく特許出願をすることができる。

（実用新案登録に基づく特許出願）
特46条の2　実用新案権者は、次に掲げる場合を除き、経済産業省令で定めるところにより、自己の実用新案登録に基づいて特許出願をすることができる。この場合においては、その実用新案権を放棄しなければならない。
　二　その実用新案登録に係る実用新案登録出願又はその実用新案登録について、実用新案登録出願人又は実用新案権者から実用新案技術評価の請求があつたとき。

　本肢の場合、甲はすでに実用新案権者として実用新案技術評価の請求を行っている。そのため、当該実用新案権は、特46条の2第1項の実用新案登録に基づく特許出願としての客体要件をすでに喪失している。また、この制限は、実用新案技術評価の請求がなされていない他の請求項についても及ぶ。

　特46条の2第1項2号は、出願人又は実用新案権者による評価の請求の場合について規定する。二重の審査を防止するため、出願人又は権利者による評価の請求後は、その評価の請求がされた実用新案登録に基づく特許出願をすることができないこととしたものである。なお、1項の規定は請求項ごとに実用新案登録又は実用新案権があるものとみなされるものではないから（実50条の2）、一部の請求項について評価の請求がされた場合であっても、全ての請求項について評価の請求がされた場合であっても、何ら取扱いに差違はない（3号の他人による評価の請求及び四号の無効審判の請求も同様である。）。つまり、出願人又は権利者による評価の請求後は、評価の請求がされていない請求項に係るものに基づく場合であっても、特許出願をすることはできない（青本・特46条の2 参照）。

特46条の2第1項2号

特許 - 出願の分割・変更等