商標権侵害訴訟に関して。
　ただし、マドリッド協定議定書に基づく特例は考慮しないものとする。

　商標権侵害訴訟において、商標権者である原告が、故意又は過失により自己の商標権を侵害した者に対し、その登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償の請求をする場合、原告が権利侵害の事実とその登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額を主張立証したときは、被告は、原告登録商標（当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含む。）を使用していないことを抗弁として主張立証すれば、損害賠償の責めを免れることができる。

　最高裁判例H9.3.11「小僧寿し事件」参照。
　この事件においては、「商38条3項は、不法行為に基づく損害賠償請求において、損害に関する被害者の主張立証責任を軽減する趣旨の規定である。一方、商標権の保護価値は特許権や実用新案権のように権利それ自体ではなく、あくまで使用によって商標に化体した信用に対して生じるため、使用されていない商標には損害発生の前提たる価値がそもそもないといえる。このような場合にまで38条3項の規定に基づいて損害額を推定し、侵害者に損害賠償の義務を課してしまうと、本来の不法行為法としての趣旨を逸脱してしまう。そのため、たとえ文言上の商標権侵害が存在する場合であっても、登録されてから全く使用されていないなどの理由により業務上の信用が化体していない商標について、①登録商標に顧客吸引力がまったく認められないこと、及び②登録商標に類似する商標を使用することが侵害者の商品の売上に全く寄与していないことが明らかである場合には、得べかりし利益としての使用料相当額の損害も生じていないというべきである」旨が判示された。

　本肢は上記の判例をモチーフにした問題であるが、上記事件の被告は、単に原告が当該登録商標を使用していないことを立証したという一事をもって、使用量相当額の損害賠償の支払いを免れたわけではない。
　①原告が自身の登録商標を使用しておらず（＝使用による信用が化体しておらず、顧客吸引力がない）、及び②登録商標に類似する商標を使用することが侵害者の商品の売上に全く寄与していないことが明らかである旨の2点を立証したからこそ、上の判決を勝ち得たのである。
　よって本肢は誤り。

商標 - 商標権侵害