平成7年 問題38

 甲が自己の発明イ、ロのみについて特許出願Aをした後、乙が独自にしたイと同一の発明のみについて特許出願Bをした。
 以下の場合において、イと同一の発明に係るBは、Aをいわゆる拡大された範囲の先願として、特許法第29条の2の規定により拒絶されることがあるか。
 ただし、 特に示した場合を除き、特許出願 A、B、C、Dは、国際特許出願ではなく、いかなる優先権の主張も伴わず、優先権の主張の基礎ともされていないものとする。 また、一度した優先権の主張は取り下げないものとし、 出願公開の請求は考慮しないものとする。

問題(選択肢 3)

 Aが、Bの出願の日後にされた特許出願Cの特許出願等に基づく優先権の主張の基礎とされ、Cについて出願公開がされた場合において、Cの願書に最初に添付した明細書には発明イ、ロ、ハが記載されているが、Cに係る発明がロである場合。

この説明は?
解答結果

あなたの解答:× 正解:○

解説

【時系列】
甲 イ、ロ(イ、ロ)特許出願A
乙 イ(イ)特許出願B
甲 ロ(イ、ロ、ハ)A基礎・特許出願C

 特29条の2に該当するか否かの問題なので、同条の発効要件を一つずつ当てはめる。
①本願よりも日前の特許出願又は実用新案登録出願があること。
②日前の出願についての公報掲載(出願公開等)が当該出願(後願)の後にされていること。
③後願に係る発明が、日前の出願当初の明細書、特許請求の範囲、図面に記載された発明又は考案と同一であること。
④発明者又は考案者が同一でないこと。
⑤「後願の出願時」に、その出願人と日前の出願人とが同一でないこと。

【あてはめ】
①出願B(本願)よりも日前の出願に係る、特許出願Aが存在する。
②特許出願Aは特42条1項に基づき所定の期間後に取り下げられたものとみなされるが、特許出願Aを基礎とする国内優先権主張を伴う特許出願Cの出願公開に合わせて公開されたものとみなされる(特41条3項)。
→ここで、発明イが必ずしも出願Cの特許請求の範囲に記載されている必要はない。出願Aに記載された発明イの内容が、出願Cの明細書、図面等に記載されていればよい。
③出願Bに係る発明イと、出願Cの明細書に記載された発明イは同一である。
④出願Bに係る発明イと、出願Cに係る発明イの発明者はそれぞれ乙、甲で別である。
⑤後願(扱い)である出願Bの出願時に、出願Bと(公開擬制された)出願Aの出願人はそれぞれ乙、甲で別である。

 よって、本肢における出願Bは、公開擬制された出願Aに係る発明イを引例として、特29条の2に基づき拒絶される場合がある。
 本肢は正しい。

根拠条文・参照条文
カテゴリ

特許 - 先願主義

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